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                劉峰律師
                廣州刑事律師
                只接受刑事案件辯護委托
                電話:
                18613049494
                辯護
                專題
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                劉峰律師:律師是專業技術人員,更是藝術家——尋找律師職業之魂(4)
                2017-6-27 18:23:17
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                劉峰律師2015年在云南省人民檢察院


                律師是專業技術人員,更是藝術家


                ——尋找律師職業之魂(4)


                作者:劉峰,廣東未央律師事務所律師 2017526日 廣州


                律師的任何一項職業實踐均帶有技術性,這無需爭議。如上文所言,這緣于法律實踐本身具有技術性。

                現代人熱衷于談論技術,更熱衷于將自己包裝和武裝以技術性。技術,確實是一個異常美麗的主題,它不動聲色地創造了我們的財富,成就了經濟的繁榮,改變了我們存在的方式。但同時,我們也在無比嚴重的程度被技術籠罩和支配,F代人已經全然陷入技術狂熱、技術崇拜、技術迷信。西方現代哲學家們甚至一致揭露出現代社會的其中一個本質就是技術支配性,并竭力批判這一特性。在西方現代思想史上,被稱作現代性批判。而這一批判,首先就在于從各種角度去揭示技術的本質和特性。

                這個事情有點復雜。但總的來說,現代技術是來自于西方自然科學的發現和產生。技術的本質是自然科學。而自然科學的本質,是人類的理性。準確來說,是人類通過理性能力對自然界中種種“自然必然性”的發現和運用。用哲學家康德的觀點來看,正是人類理性中那些獨立于經驗的先驗存在使自然科學成為可能,從而使技術成為可能。這已經深入到哲學認識論的高度。

                我們不需要把問題弄得那么復雜。我們只需要把律師職業的技術性搞清楚即可。但,從未見有人真正去系統探究一下律師職業的技術性,到底是些什么。那么到底該如何去認識律師職業實踐的技術性?

                我想,總結提煉起來,不外乎以下三點:

                律師職業實踐的技術性,首先便體現在對法律規則和司法規則的熟稔性上;

                不管是實體規則還是程序規則,不管是理論上的規則還是實踐上的規則,確實很大程度上不是民眾的常識,而是法律職業的專屬,律師職業的專業性也因此而生。換句話來說,如果普通民眾對這些規則的熟稔不亞于一個律師,律師的專業性也便會消退。不過,這當然不可能。

                而對規則的熟稔,既包含對規則的了解,亦包含著對規則的理解。但了解和理解都只是認知,而律師職業實踐卻是把這一認知在解決種種具體問題上予以運用。認知并不就是實踐,它只是實踐技術性之所以能成立的必要條件,或一個元素。對法律規則和司法規則的熟稔性,還不是律師職業實踐的技術性本身。

                認知和實踐之間,天然橫亙著一條溝壑。從認知通往實踐,需要在溝壑上架起橋梁,這座橋梁的架起,不能是隨意架起,也不能是隨便架起,而是要按照一定的定性、定量、定式進行,而這種定性、定量、定式,便直接體現了律師職業實踐的技術性。

                 

                律師職業實踐的技術性,其次便體現在對通過法律認知,對具體案件事務進行處理的定性、定量、定式上;

                定性、定量、定式是一切技術的共同特征。所謂的“定”,也就意味著標準的存在。運用某一標準對某事某物的性質進行確定,是為定性;運用某一標準就某事某物對其數量進行確定,是為定量;而運用某一標準對某事某物在方式、樣式、次序上進行確定,是為定式。不妨稱之為“三定”。

                律師職業的具體實踐,當然時刻離不開這些。就定性而言,比如大到對一個案件性質的認定,小到被告人一個行為性質的認定,甚至一個案件中一項證據關聯性、真實性有無及大小的認定……種種定性可以說無窮無盡。定量和定式同樣如此。

                而法律規則和司法規則,是最普遍的最常見的用以定性、定量、定式的標準。

                熟稔法律規則和司法規則,是為了明確標準;而明確標準,是為了準確和正確定性、定量、定式。前者不妨稱之為“明標”,而后者不妨稱之為“確定”。前者是后者的條件,后者是前者的目的。

                但明標未必就意味著確定。即便每個律師對規則一樣熟稔,也就是明標程度和水平一樣,也未必就能獲得正確和準確的定性、定量、定式。所以,錯誤定性、定量、定式的情況對一些律師可能很少發生,而對另一些律師可能時常發生。這便區分了不同律師執業技術的高低。而在這前者和后者、條件和目的之間,我們應該意識到了,其間還橫亙著一條溝壑并架有一座橋梁,那就是——背后到底是什么造就和決定了這一區分。而對這一問題的揭示,便又在再一個方面體現了律師職業實踐的技術性。

                 

                律師職業實踐的技術性,最后便體現在對準確和正確定性、定量、定式的前提技能的要求上。

                這更為精致、深刻了,也更為豐富、復雜了。比如邏輯思維能力,比如抽象思維能力,比如對一些細節撲捉的敏銳性,比如運用語言進行表達的嚴謹性、準確性和清晰性,比如對一些事物做出反應的靈活性,比如整體把握的全面性,比如對一些問題思考的深刻性……亦然是無窮無盡。就不再過多羅列了。

                這些特性,是否應該視為嚴格意義上的技術性,可以商榷。但實際上,很多律師同行確實把這些特性均一股腦地視為了律師職業實踐的技術性范疇。而就律師職業實踐的整體而言,這些特性也確實無時無刻不在影響一個律師的業務水平。但這些特性如果可以視為律師職業實踐的技術性的體現,那么,這些特性,其實是技術性的技術性、間接技術性。

                就拿邏輯思維性來說,如果缺乏和底下,正確和準確定性、定量、定式的技術性便難以實現。但它畢竟不是定性、定量、定式本身,而是實現它們的其中一個決定因素和保證。只不過,它對律師職業確實尤為重要。從這個意義上來說,把它視為律師職業技術性的一個體現,也不是不可以。

                就不再深究了。

                 

                通過上述的挖掘和提煉,我想我們已經可以大致一窺律師職業實踐技術性的整體面貌。不過如此。雖然在具體落實上可以有著無限的鋪陳。而如果一個律師聲稱自己技術高,甚至將自己標以“技術派”的標簽來彰顯自己技術高,也就只能在這一整體面貌的統轄下進行體現和裁斷而已。

                回過頭來,我們說,所謂的技術,不過是標準和適用標準而已。而對律師職業,尤其體現為法律和適用法律而已。

                但有些東西好像并沒有一個明確的標準、規則。律師的職業實踐的方方面面,也不光只是對那些體現為法律條文規范的規則的適用。尤其是那些將自己標榜為“技術派”的同行,明顯感受到了某種局限和狹隘。于是,有些同行又轉而聲稱自己是技術派,又是藝術派。

                什么這個派那個派可以不用去管,但,我認為,律師職業的實踐,確實是技術的,但更是藝術的。技術性已經闡述,那么,藝術性如何理解?

                我們需要進一步挖掘和提煉。

                 

                中國怎么樣不好說,但至少在西方,人們常說律師是一群學會了證明藝術的家伙,而律師所干的工作,不過是一門贏得訴訟的藝術。而辯護,更是說服的藝術。關于此,我們可以看一看印度艾薩姆邦和內格蘭德邦高等法院前法官拉伯哈怎么說,他說:

                贏得訴訟的藝術是從書本上或老師那學不來的,在這一領域里的“藝術家”倒更像詩人、劇作家或者小說家,即更象那些從事與生活、人類活動、情感、感性和情緒等有關的藝術的行家。和他們一樣,在辯護領域中的藝術家是天生的,而非人為造就的。他自身中的某種生來就有的東西形成了他性格中的一部分。在大多數情況中,這種東西是無法模仿的。正是由于這個原故,在此領域中致人成功的本領總是難以掌握的,它無法定義,從而難以描述。

                ——雷姆·拉伯哈:《贏得訴訟的藝術》

                 

                而印度阿拉哈巴德邦高等法院前首席法官米爾思這樣說道:

                辯護的藝術在于以一種如此明確和有說服力的形式闡述你認為是有關本案的事實和法律,以至能夠造成一種有利于你的氣氛。以這種方式,你從一開始便獲得了聽訟者的好感,然后一步一步地將他們的思想引到你的最終結論上來。無論他們是否同意你的觀點,他們都不會懷疑你所希望他們遵循的道路,他們都能夠理解你做出的邏輯結論和你所推斷的事實之間的關系。為了做到這一點,你就必須按照某種體系工作,就必須在你的職業生活之初,便為你自己制定一個一般計劃,并在以后隨著經驗的增長而在細節上改進它,直至使它正適合于你個人的需要。

                ——米爾思:《如何贏得你的案子》

                 

                而英國著名律師麥克米蘭則說過一段經典的話。他說:

                在最廣泛的意義上,辯護藝術就是為了促成已方欲獲得的判決而以文字或口頭的形式向法庭闡述案子的方法。我傾向于簡單地把它叫作“說服的藝術”。這是雄辯術的最早的經典定義。有人認為這個定義既過于廣泛,又過于狹窄,也有人批評說,該定義意味著律師的目標就是不惜一切代價地進行說服,而這種含義一定會招致道德上的非議;或許這樣的批評也有一定的道理。不過,即使基于道德方面的理由而有各種保留,就我現在要談的題目來說,我們可以接受一位古希臘人的論斷:“法庭演說的首要的和根本的職責就是說服法官并將法官的頭腦引到發言者所欲達到的結論上來。

                ——麥克米蘭:《關于辯護藝術》

                關于律師職業的這種“藝術性”,他們都在努力進行探索。這種探索既包括對律師職業的這種藝術性進行定義,也包括對其本質進行解釋,以及這一特性在律師職業實踐中的各種體現。他們的努力探索未必有著原理性的透徹和邏輯性的清晰以及體系性的完整,也未必就絕對正確,甚至每個人的論述相互之間可能還會有沖突,但不管是在感性和理性上,都豐富了我們的認識。

                通過他們以及類似他們的論述,我發現這些論述總是會在一些認識上不約而同地達成一致,比如獨特性、創造性、典型性。而這些,在我看來,恰好觸及到了藝術性的本質。而緊接著技術性、并針對技術性,去探討藝術性,應該是一個很有利的視角。

                既定標準,既定方式,既定模式,既定樣式,如果說這些不過是技術性本身特性的體現的話,藝術性,其實恰好相反。沒有這些既定,恰好是藝術性的體現。

                沒有既定,它首先是從沒有中產生出有,是一種創造。但這種創造與技術發明又不同。這種創造純粹只屬于個體,無法和他人合力完成。而技術發明不是這樣的。另外,這種創造不能復制,沒有承繼性,而技術發明不是這樣的。任何一項技術性發明都是有承繼性的,既在承繼之前,又必被之后承繼。而且技術一旦生成,可復制性便成了其一個典型特征。再者,藝術從來也永遠不會以定性、定量、定式的方式進行。藝術性,是一種純粹而孤立的創造。而所謂“前無古人,后無來者”,這只能屬于藝術性的天地。

                 

                但這種創造,又有著巨大的價值。這個價值就是實現了說服,即產生了創造的說服力。像上面提到的不管是米爾思還是麥克米蘭都不約而同地揭示了出了這一點。

                但這種創造是如何實現說服的,也就是說,創造的說服力是如何產生的,卻不能不說是一個十分艱深的概念或問題。

                律師職業的技術性的存在,也是為了說服。它常常是為了現實的說服力服務,比如我們常說的擺事實、講道理。但作為藝術性的創造的說服力與這很不相同。這種創造的說服力靠的是通過某種奇特的表現或表達,觸及到了人們的兩重共性:一個是表現或表達所刻畫的東西在人們中的共性,一個是被說服對象內心的某種共性。如何理解?前者的本質其實是客觀普遍性,后者則是主觀普遍性。也就是說同時觸及到了客觀普遍性和主觀普遍性。這里的普遍性,也可以叫做必然性。

                其實,這里已經聯通了法則彰顯。也就是說,這種創造本身彰顯了法則。讓被說服對象無從逃避。

                不過,法則的彰顯可能是來自理性邏輯的,比如一番邏輯推演,讓你只能接受這樣的主張和判斷;也有可能來自直觀形式的,讓你一看上去、一聽上去立馬就認同。其實,真正的、嚴格意義上的藝術性的創造,其實只能是后者。雖然很多人只要是自己首先弄出來的,哪怕是邏輯推演的,也視為藝術性的。

                至于藝術性在律師職業實踐上的可能典型體現,在這里,就不再多說了。




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